Droit administratif des contrats et droit commercial : quelle lecture pour les achats ?

01Deux logiques, une même opération

Le droit administratif des contrats repose sur l'idée que l'administration poursuit l'intérêt général : elle dispose de prérogatives particulières — pouvoir de contrôle, de modification dans certaines limites, de sanction — en contrepartie desquelles le cocontractant bénéficie de garanties, notamment le respect de l'équilibre financier. Le droit commercial, lui, repose sur l'autonomie de la volonté et l'égalité des parties : le contrat est la loi des parties, négociée et exécutée de bonne foi.

L'acheteur algérien navigue souvent entre ces deux logiques, en particulier au sein des entreprises publiques économiques, sociétés commerciales régies par l'ordonnance n° 01-04 mais dont certains achats peuvent relever de règles de commande publique. Bien lire une opération suppose de ne pas confondre trois questions distinctes.

02Trois questions à ne jamais confondre

Première question : quelles règles de passation s'appliquent ? Elle dépend de la qualité de l'acheteur, de l'objet et du financement, au regard de la loi n° 23-12 et des textes réglementaires maintenus en vigueur. Deuxième question : quel est le contenu du contrat ? Clauses de prix, de délais, de pénalités, de garanties : elles peuvent mêler stipulations administratives et mécanismes commerciaux. Troisième question : quel juge serait compétent en cas de litige ? Elle obéit à ses propres critères.

Répondre à la première question ne répond pas aux deux autres. C'est l'erreur la plus fréquente : déduire du caractère commercial d'une entité que toutes ses opérations échappent aux règles de commande publique, ou inversement appliquer à un contrat commercial des prérogatives qui n'y ont pas été stipulées.

03Ce que montrent les systèmes étrangers

Les grands systèmes ont tous dû tracer une frontière entre achat public et achat d'entreprise. Les pays de l'OCDE consacrent en moyenne environ 13 % de leur PIB aux marchés publics : l'enjeu justifie des règles spécifiques de transparence et de concurrence, quelle que soit la forme juridique de l'acheteur. Beaucoup ont étendu ces règles aux entreprises publiques opérant dans des secteurs stratégiques (énergie, eau, transport), avec des procédures plus souples que pour l'administration centrale.

Le Royaume-Uni a choisi, avec le Procurement Act 2023, un régime unifié et plus flexible, fondé sur des objectifs explicites — valeur pour l'argent public, intérêt public, transparence, intégrité. La Corée a centralisé une large part des achats publics autour d'un service national et d'une plateforme unique. Ces choix ne s'imposent évidemment pas en Algérie ; ils montrent qu'une frontière claire, connue de tous, est en soi un facteur de performance.

04Les outils de pilotage de la performance

Quel que soit le régime, les acheteurs les plus avancés pilotent par la donnée. L'analyse des dépenses (spend analysis) classe les achats par familles et fait apparaître les leviers : regroupement des besoins, contrats-cadres, standardisation. Le category management confie chaque famille d'achat à un responsable qui en connaît le marché fournisseur. Les indicateurs de performance mesurent les délais, le niveau de concurrence, les économies et la qualité d'exécution.

Ces outils sont neutres juridiquement : ils s'appliquent aussi bien à un marché public qu'à un contrat commercial. C'est précisément pourquoi ils permettent de dépasser l'opposition des deux logiques. Le droit fixe le cadre ; la méthode crée la valeur à l'intérieur de ce cadre.

Le droit fixe le cadre ; la méthode crée la valeur à l'intérieur de ce cadre.

05Recommandations pratiques

Pour chaque opération significative, rédigez une courte note de qualification qui répond aux trois questions — passation, contenu, juge — et faites-la valider par la fonction juridique. Dans les contrats, rendez explicites les prérogatives que l'acheteur entend se réserver : modification, résiliation, pénalités. Ne présumez jamais qu'elles s'appliqueront de plein droit dans un contrat de nature commerciale.

Enfin, gardez à l'esprit que les références étrangères citées ici sont des repères de méthode et non des sources de droit applicable en Algérie. Seuls les textes officiels publiés au Journal officiel de la République algérienne font foi ; les seuils et délais doivent toujours être vérifiés dans leur version en vigueur.